UNIDAD II.- DERECHO NOTARIAL

II.- DERECHO NOTARIAL.

a) LA FUNCIÓN FEDATÁRIA
Por función de la fe pública debemos entender aquello que la fe pública cumple o realiza en el orden del derecho. Entre el estudio de la función y del contenido, media una clara diferencia. En tanto el examen del contenido nos dice lo que la fe pública es (una forma particular de representación de los hechos y actos jurídicos), el estudio de la función nos enseña como la fe pública realiza esa representación.
Su diferencia con el tema de la eficacia de la fe pública radica en que, en tanto este tema nos enseña la intensidad o medida de la representación de los hechos y actos jurídicos, el estudio de la función se desentiende de esa medida para analizar tan sólo el modo de actuar de la fe pública.
No se trata tanto de ideas individuales, como de líneas generales de orientación para hallar el significado de la atestación hecha por el escribano.

b) LA FUNCIÓN NOTARIAL.
La función notarial es una función jurídica, es función privada, y es una función legal porque su existencia y atributos derivan de la Ley. Estos caracteres al concentrarse en la función notarial, le proporcionan su carácter de autonomía.
1.- ES UNA FUNCIÓN JURÍDICA: El concepto de la función notarial ha sido muy debatido, y ello se debe entre otras cosas, a que proviene históricamente de las funciones jurídicas, y de las funciones públicas; pero hay que deslindarla y asignarle su objeto. Una función jurídica, atiende a una necesidad de derecho, sea privado o público, aplicando la ciencia o legislación, y usando de su órgano particular. Los órganos de las funciones jurídicas, son los tratadistas, los legisladores, los notarios, los abogados, los jueces y los registradores.
TRATADISTA: Es un jurista puro, estudia la realidad jurídica, contribuye a la formación de la ciencia del derecho, mejora los conceptos jurídicos y da al legislador un material teórico para que éste pueda dictar una ley buena. El tratadista externa opiniones; es además un creador directo de la ciencia del derecho, e indirecto del derecho objetivo, por medio de la influencia que ejerce sobre el legislador.
LEGISLADORES: Es un funcionario puro, no necesita ser jurista; crea las leyes. Ha de seguir las buenas ideas de los tratadistas.
EL NOTARIO: Es el jurista. Toma la norma vacía que ha creado el legislador, la llena con un negocio jurídico, y así contribuye la creación de derechos subjetivos y de relaciones jurídicas. Convierte el pacto económico en un pacto jurídico y debe conocer y está obligado a conocer el derecho vigente así como la doctrina. Realiza en suma, una función jurídica.
2.- ES UNA FUNCIÓN PRIVADA: Las funciones privadas son las que se ejercen en interés de los particulares, sobre derechos privados. Por regla general no necesitan de las funciones públicas, ni de la función notarial, pues desemboca en el documento privado. Sin embargo, las relaciones de Derecho privado y las funciones privadas pueden derivar hacia el notariado:
1.- Porque la ley exija solemnidad al acto.
2.- Por razones de prueba,
3.- Por simple voluntad de las partes. Y de esa manera pasan los actos a través del notario para convertirse en documento notarial, con cualidades de seguridad, valor y permanencia. Así tendremos funciones jurídicas sobre relaciones de Derecho Privado: a) Con efecto privado, b) con efecto público.
3.- ES UNA FUNCIÓN LEGAL: Porque su única fuente es la ley. La ley es la vida o la muerte del notariado, ya que su actuación está y debe estar dentro de las atribuciones conferidas por la misma. La ley es la fuente del poder de dar fe.


c) EL NOTARIO PRIVADO.
El notario no es un funcionario, pues el Estado no lo inviste del poder de dar fe, aunque le señale condiciones para el desempeño de su actividad. En cuanto a su actuación, si bien colabora en la redacción del documento, su intervención no lo hace auténtico, ni menos solemne, pues la autenticidad no se refiere al contenido, sino solo a las firmas. En cuanto a su competencia, no tiene monopolio, pues los actos en que interviene, pueden también ser intervenidos por el barrister (abogado), el attoney (procurador) o el solicitor y el scrivaner (escribano); pero todos los actos y contratos, incluyendo el testamento pueden ser redactados privadamente por cualquier profesional, sea o no notario. La firma y sello del notario solo paralizan la acción de falsedad de firmas del documento. Solo en materia internacional tienen una jurisdicción exclusiva, pues a ellos está reservado el protesto de letras internacionales y la legalización de firmas de documentos que hayan de surtir efectos en el extranjero.
El notariado inglés pasó a los Estados Unidos de Norteamérica, donde está aceptado en todos los Estados incluyendo los de antecedencia española, como California, Texas, Florida, Nuevo México, o los de tradición Francesa, como Lousiana y otros. En consecuencia, la autenticación de notario americano sólo se refiere a las firmas de los otorgantes y testigos sin que la totalidad de documento tenga valor probatorio específico, pues la autenticidad del documento, que se requiere para su eficacia, se obtiene por dos procedimientos:
1.- Por el reconocimiento, que consiste en la declaración de los firmantes, confirmando la veracidad del documento y de la firma. El reconocimiento puede hacerse ante los notarios o ante otros funcionarios autorizados por la ley, aunque sólo los notarios pueden intervenir cuando se trata de bienes inmuebles ubicados en el Estado donde se otorga el documento;
2.- Procedimiento de prueba que consiste en una especie de acta de declaración jurada, suscrita por un testigo del acto de que se trate probar. El testigo manifiesta que el documento que en el acto de prueba tiene a la vista, se redactó y firmó en su presencia; y el notario certifica esa declaración probatoria. El sistema ingles rige todas las provincias de Canadá exceptuando la de Quebeq donde rige en parte el derecho francés.

d) EL NOTARIO.
El notario no sólo es un funcionario público y un profesor de Derecho cuando dentro de la esfera de su misión actúa en la vida normal del Derecho y lo aplica a las relaciones jurídicas propias de todo negocio jurídico. Es todavía más: Es un Delegado especial del poder Publico revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga omnes en el ejercicio de sus funciones.
NOTARIO: Es el funcionario público que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del Poder del Estado, y por lo mismo revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándole carácter de verdad, certeza y permanencia, previo del estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal, en los cuales interviene; o
Es el funcionario público, que por delegación del poder del Estado y con plena autoridad en sus funciones, aplica científicamente el derecho en su estado normal cuando a ello es requerido por las personas jurídicas.
El notario latino es el profesional del derecho, encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las personas redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función esta comprendida la autenticación de hechos; los cometidos o tarea del Notario son:
a) Tarea de Creación o Elaboración jurídica; recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes.
b) Tarea de Redacción: Redactando los instrumentos adecuados a tal fin.
c) Tarea de autorización o autenticación: Confiriendo autenticidad a los documentos.
d) Tarea de Conservación: o custodia de los originales de los instrumentos.
e) Tarea de reproducción: expedir copias que den fe del contenido de los documentos.
Su obra es el instrumento público, para ello el Estado le confirió la fe pública y a su nombre dirá que todo cuanto pasa en su presencia es cierto, es verdad, debe ser creíble. En la construcción del instrumento debe emplear su ciencia, su conciencia y su sentido de lo justo y lo moral.